（一）明确声音商标显著性认定标准

 

显著性是商标的灵魂，是商标所具有的标识和区分商品或服务来源的属性。[4]理论上和实践中通常把显著性划分为固有显著性和获得显著性，固有显著性是指标志由于其自身创造性或选用得当而天然具有显著特征，而获得显著性是指缺乏固有显著性的标志经过长时间的使用产生了标志商品或服务来源的“第二含义”，获得了显著特征。我国《商标法》虽未对显著性划分明确规定，但从现有法律条文间的逻辑关系来看，我国也是认可这一划分的。

 

1.固有显著性认定

 

对传统商标的固有显著性认定是由审查者或消费者通过视觉对商标的构成要素进行辨识。而声音商标具有无形性的特点，因而对其进行固有显著性认定时，无法通过视觉对声音商标的构成要素——声音进行分析判断。目前我国与国际上大多数国家和地区的做法一样，采用了反向列举法，即直接针对不得作为商标注册的标志作了禁止性规定。除此以外，可以主要考虑以下三个方面的因素来进行认定。

 

一是声音的内容，和传统商标一样，对声音商标进行固有显著性认定应当采取整体原则，也就是将商标的全部构成要素作为一个整体进行认定，[5]不能仅仅依据商标的某一部分要素来认定。正如北京知识产权法院在腾讯声音商标案中提到的，应全面考察声音商标整体是否可以通过听觉识别特定的节奏、旋律及效果。

 

二是声音的持续时间，时间长短应该适中，过长或过短的声音都难以起到标示和区分商品或服务来源的作用。声音持续时间过短难以影响消费者，而持续时间过长又极可能被消费者误认为广告的背景音乐，这两种情况都难以使消费者将该声音与商品或服务建立联系。

 

三是声音与其标识的商品或服务的关联性，标志与其标识的商品或服务间关联性的远近也会影响固有显著性的高低。商标显著性的认定主体是消费者，而非法官或审查员，消费者对商标注意力程度会随着商品或服务种类的变化而变化，同一标志用于不同的商品或服务种类，显著性程度也会有所不同。因而对商标进行显著性认定时，不能脱离商标的使用背景抽象认定而是要与其标识的商品或服务相结合。[6]

 

2.获得显著性认定

 

获得显著性的认定与固有显著性相比更加抽象，难度更大，因此若声音缺乏固有显著性，可以要求申请人提交使用的证明材料，对声音经过使用获得了显著性进行说明，进行获得显著性认定时可以考虑以下因素。

 

其一是声音标志的使用时间、使用范围和使用方法。通常来说，声音商标的使用时间越长，使用范围越广，获得显著性的可能性就越大。我国可以规定声音标志获得显著性的连续使用期限，当然这一期限不应设置得过于固定，应留有一定的自由裁量空间。至于使用方法，应当明确的是无论具体使用何种方法，使用目的应当是将声音作为商标用于标识和区分商品或服务来源。

 

其二是声音标志的宣传力度，对声音商标的大力宣传能够增强该声音标志与商品或服务之间的联系，并且有助于强化消费者的认知。对声音商标宣传力度的判断不是宣传成本，而是宣传效果，只有该声音标志起到识别和区分来源的作用，消费者将该声音标志认知为商标时，该声音标示才算获得了显著性。

 

其三是消费者认知，消费者在标志和商品或服务间建立起唯一对应关系，将标志认知为商标是认定标志经使用获得显著性的重要标准，北京第一中级人民法院就曾在“雀巢方棕瓶”案中就曾提出这一观点。[7]证明消费者认知的证据主要是消费者调查报告，由申请人即权利主张方提供，需证明消费者将该声音标志认知为商标，在该标志与商品或服务间建立了唯一对应关系。虽然消费者调查报告已经被美国、英国、德国等许多国家所接受，但在我国却应用较少。主要原因是消费者调查报告在技术规范性上的不足。因此可以确立一套标准来提高调查报告的科学性和真实性。首先，调查公司应当具备合法经营资质。其次，调查报告的内容设计和实施需要具有科学性和规范性，包括调查对象、调查方法等内容。最后，可以要求调查报告进行公证，最高人民法院在审理“乔丹案”时就曾指出由于乔丹提交的调查报告进行了公证，程序规范，真实性与证明力高，因而可以采纳。

 

3.固有显著性与获得显著性认定的关系

 

我国《商标法》中规定，不具备显著特征的标志不能申请注册为商标，但若经过使用取得了显著特征，便可以进行商标注册，考察法律条文间的逻辑关系可以发现固有显著性和获得显著性属于渐进关系，而非并列关系。对声音商标进行显著性认定时，首先应当对其进行固有显著性认定，在该声音商标不具备固有显著性的情况下然后再进行获得显著性认定，这样不仅可以减轻申请人的举证负担，而且可以大大提高审查效率。

 

（二）对功能性声音和通用性声音作禁止性规定

 

功能性声音对应于商品或服务的功能特性，如某一类型的机器正常运转所发出的声音。若允许功能性声音申请注册为商标，一方面，此举实质上变相保护了该功能所对应的技术方案，这已经属于专利法的范畴而非商标法的范畴；另一方面，为避免侵权，同类商品或服务的提供者就不得不采取技术手段改变声音，如此一来市场公平竞争的秩序将遭受破坏，而国际上的通行做法也是禁止功能性声音申请注册为商标。

 

目前国际上对通用性声音存在两种规制模式：一是以我国台湾地区为代表的绝对禁止型，即绝对禁止通用性声音申请注册为商标；另一是以欧盟地区为代表的相对禁止型，通用性声音通过使用取得了显著性后可以申请注册为商标。通用性声音属于社会公共资源的范畴，若允许其申请注册为商标，这一公共资源将为个体通过商标无限续展所独占、垄断，这显然是不公平的。另外，通用性声音为同行业的生产经营者广泛使用的特点也决定了其很难通过使用获得显著性。基于以上两点考虑，借鉴我国台湾地区所采取的绝对禁止模式更为科学合理。