商标的生命在于使用。商标的识别功能通过使用产生，并在实际使用中得到强化。如果一个注册商标长期不使用，其识别功能无从发挥，则既是对商标资源的浪费更无保护之必要。针对注册商标的连续三年不使用撤销制度（下称：撤三制度）是商标法的一项重要制度，体现了商标法保护商标真实商业使用的理念，及维护市场公平的竞争秩序，促进市场经济健康发展的立法宗旨。本文通过对我国商标不使用撤销制度现状进行分析并提出相应建议，以探寻对商标使用予以更优保护的可能路径，从而为我国的相应制度的再构提供参考。

 

 

一、建立依职权要求提交使用证据的制度

 

回顾我国商标撤三制度的立法规定的演变，可注意到商标撤三制度从起初的依职权启动的程序，变更为任何人或单位依请求启动的程序。该变化是一个历史的进步，不仅与各国常见做法一致，符合商标权的私权属性，也在客观上一定程度地解决了行政机关可能因怠于履责而产生的消极性后果。

 

我国商标撤三制度进一步完善，仍需立足于我国的商标现状及存在的问题。我国目前的商标申请量常年居于世界首位。2020年，我国商标年申请量达911.6万件。截至2020年12月15日，我国累计有效注册商标已达2839.3万件。[1]。一方面，在商标注册制下取得的令人瞩目的成绩需要充分肯定；另一方面，需要正视的是，我国的商标申请及注册中仍存在为数不少的恶意抢注和囤积的商标。这些恶意抢注和囤积的商标，侵占了有限的公共商标资源，让真正有注册、使用需求的后来者的商标申请变得异常艰难。其次，商标是在商业活动中用来识别商品来源的标识，识别性是其本质及首要功能。离开了在实际商业活动中的使用，商标不再是商标法意义下的商标，而仅仅是表现形式为图形、文字、符号等的标识。因此，使用是商标功能发挥和价值实现的基础。将在一定期限内未使用的注册商标予以撤销，是商标识别功能的内在需求。再次，依请求启动的商标撤三程序仍存在一定的缺陷。如当事人向商标局申请撤销商标注册，需交纳一定的官费，并递交相应的申请文件。当事人往往都是出于自身利益的需求，才会向商标局请求撤销某商标。考虑到我国商标注册的基数，显然大量“僵尸”商标侵占在商标注册簿中，长期未受到任何挑战。目前依请求而被撤销的注册商标仅仅是冰山一角。再者，依请求而启动的商标撤三程序，撤三的申请人和商标的注册人可在案外达成和解（如商标注册人为撤三申请人的在后申请注册的商标出具同意书，用于交换撤三申请人撤回对其注册商标的撤三申请），从而有效地规避注册商标的使用义务。

 

依职权要求商标在注册维持阶段提交商标使用证据不失为一种好的思路。实际上，在其它国家和地区也有类似的做法。例如，美国《兰哈姆法》规定，对于联邦商标注册，在其注册后的6年内要提交商标使用宣誓书，否则该商标注册将被依职权撤销。此外，美国商标注册也需每十年续展，但商标注册者在提交续展申请时都需要提交注册商标在商业中使用或存在不使用正当理由的证明，否则美国商标主管机关可以拒绝商标注册的续展。

 

建议在保留目前依请求启动的商标撤三程序之外，可以由商标局依职权要求商标注册人在合适的时间点提交商标使用证据以维持商标注册的制度安排。关于合适的时间点，可要求注册人在商标注册续展申请时提交商标使用证据。按照我国商标法的规定，注册商标的有效期为十年，商标注册人应每十年按照规定办理续展手续。若规定注册人随同续展手续同时提交商标使用证据，则不会给现有的商标管理体系造成额外的程序负担。此外，商标局每十年依职权要求商标注册人提交商标使用证据，也符合市场发展变化的实际需求。

 

考虑到此制度安排可能会导致商标局撤三审查部门（或续展审查部门）较大的审查压力，建议在依职权要求提交商标使用证据程序中还可适当降低商标使用证据的审查标准。只要商标使用证据符合形式要件，即可认为注册人完成相应举证。在不同的程序中采取不同的商标使用判定标准也是有例可循。在美国，商标放弃实践中适用的使用要求标准与注册阶段的使用要求标准存在差异。商标注册时的使用要求较为宽松，在商标注册之日起六年届满时或商标续展时，仅需要提交一份连续使用宣誓书，列明在注册中指定的该商标在商业中使用的或与之相关的商品或服务，并按照专利商标局局长的要求附上一定数量能表明该商标当前使用情况的图样或复制品[2]。而在商标放弃制度中裁判机构采取更为严格的使用要求审查标准，包括对使用意图（排除象征性使用）、实际使用行为的全面审查。

 

 

二、商标临期使用的规制

 

我国商标不使用的撤销制度中的“不使用的期限”是从撤销申请日往前推算三年。只要商标权利人能够提交此三年期限内有效的商标使用证据，该商标注册就可以免于不使用的撤销。然而，在实践中，撤三申请往往是被控侵权方得知侵权控诉后提起的，而商标权利人在采取侵权诉讼之前可预知其商标有被提起不使用撤销的风险，从而非常可能在撤销申请之前开始使用商标或将商标重新投入使用。按照我国目前的法律规定和审查实践，此类的商标使用行为能够维持商标的注册。但此类商标使用不是通常意义上的商标合理使用，而仅仅是避免商标注册被撤销而采取的临期使用，即商标所有人知道可能会被提出撤销申请或者反诉后才准备开始或恢复使用的情形。若对商标临期使用不能进行规制，将使得我国的商标不使用的撤销申请流于形式，“既违背商标保护的正当性，也不利于公平竞争秩序的建立，还可能架空不使用撤销制度”[3]。

 

对于商标临期使用的规制，欧盟、德国、英国、日本等国家已经有比较成熟的规定和做法。《欧盟商标条例》（2017/1001）[4]第五十八条规定，如果开始或恢复使用仅仅在商标所有人知道可能提出撤销申请或反诉，最早在连续五年不使用期满时开始提出撤销申请或反诉之前三个月内开始或恢复使用不应予以考虑。德国《商标法》第四十九条规定，在商标撤销申请中，如果商标所有人“准备使用或重新开始使用只发生在商标所有人知道可以提起注销请求之后，在连续5年不用的期限届满之后、注销请求提起之前的3个月内期间内的开始使用或者重新开始使用，应不予考虑”。英国《商标法》第四十六条规定“任何在5年期限届满之后但是在提出撤销申请之前3个月内开始的使用或恢复使用将不予考虑，除非在注册商标所有人意识到有可能提出该申请之前，已经开始使用或开始恢复使用的准备”。日本《商标法》第五十条第一款规定，“商标权人、专用使用权人或一般使用权人，连续三年以上均未在日本国内于各指定商品或指定服务使用注册商标时，任何人均可提出复审请求，撤销该指定商品或指定服务相关之商标注册”，该条第三款规定，“第一款规定之复审请求前三个月内至该复审请求登记日期间内，商标权人、专用使用权人或一般使用权人的任何一方，在日本国内与复审请求所涉的指定商品或指定服务上使用过注册商标时，若请求人能够证明该注册商标的使用是被申请人在知悉该复审请求后所为，则该注册商标的使用不属于第一款规定的注册商标的使用”。

 

由此可见，欧盟、德国、英国和日本的《商标法》均是将不使用的法定期限（三年或五年）届满后、商标所有人知道撤销申请或意识到可能提出撤销申请之后、撤销申请之前3个月内开始的商标使用或恢复使用，视为临期商标使用。此类的商标使用行为不能在撤销程序中维持商标注册。欧盟、德国、英国、日本等国家通过对商标临期使用行为的规制，强化了商标的诚信使用，维护了公平正义的市场秩序。此外，我国所加入的《巴黎公约》、TRIPS协定、《马德里协定》和《马德里议定书》对此问题没有规定，故成员国对此享有立法的自由。本文建议我国参考欧盟、德国、英国、日本等的做法，在立法中加入对商标临期使用的规制，撤销申请之日前的3个月内开始的商标使用，且申请人能够证明该注册商标的使用是在使用人意识到撤销申请即将被提起的情况下进行，则该类的商标使用不能免除注册商标不使用而撤销。

 

 

三、恶意因素在撤三制度中的必要考量

 

在撤三案件中，不乏具有主观恶意的当事人参与其中。以下分析两种参与主体的恶意情形：

 

第一，撤三申请人的恶意情形。此种情形指申请人恶意提起撤三申请，主要表现为三种情况。一是，申请人对同一注册商标反复多次提起撤三申请，不仅增加商标权人维持商标注册的成本，而且对司法、行政审查资源的造成严重浪费。二是，在谈判中，申请人通过向对方名下多个商标提交撤三申请，增加谈判相对方的维权成本，企图在谈判中取得优势地位。三是，撤三申请人大量申请撤销商标权人的系列商标，并附有恶意抢注的行为。

 

商标撤三制度的设立目的应当是促进商标的使用，发挥商标的基本功能，而不应成为某类人牟利的工具。上述列举的申请人恶意提起行为在实践中时常发生，给商标权人造成很大困扰和负担，有些商标权人不得不牺牲自身利益而换取商标权的维持。因此，在撤三案件中，对于撤三申请人的主观意图有必要作为“案外因素”予以考虑。若商标权人举证证明撤三申请人存在一定的主观恶意情形，审查机关可以适当从宽审查使用证据的标准。在第G669614号“GIULIA”商标撤销复审行政纠纷案件[5]中，北京市高级人民法院应当是考虑了撤销申请人的主观恶意情形，对商标使用证据的审查放宽了标准。该案中，撤销申请人对商标权人名下的14件商标同时提起撤销申请，而撤销申请人名下申请了多个与商标权人知名商标相同或类似的商标，并且在案件审理过程中，撤销申请人积极与商标权人进行沟通，希望通过给付金钱方式达成和解。以上行为明显表明撤三申请人具有不正当目的，北京市高级人民法院判决认为：虽无证据证明使用诉争商标的商品于指定期间在中国大陆地区进行销售，但检索报告可以证明在指定期间之后的较短时间内，使用诉争商标的汽车商品即在中国大陆地区进行了销售，亦可证明菲亚特克莱斯勒公司（商标权人）对诉争商标持续进行了宣传到销售的使用行为。故在案证据可以证明诉争商标于指定期间内在核定使用商品上进行了真实、合法、有效的使用。

 

第二，商标权人的恶意情形。商标权人的恶意往往表现为其具有大量囤积商标或抢注他人知名商标的情形。在撤三案件的审理过程中，司法机关将商标使用行为的判定标准归纳为“真实、合法、规范、有效、公开”的使用。其中，“真实”指商标权人必须具有真实的使用意图和使用行为，而不具有真实使用意图的表现一般为象征性使用。对于象征性使用的认定，除了审查注册商标使用的次数和程度外，还会将商标权人的恶意情形作为考察“商标权人是否具有真实使用意图”的因素和把握审查尺度的标准。最高人民法院在审理的第1591629号“湾仔码头”商标撤销复审行政纠纷案[6]中认为，二审法院将商标权人申请注册50余件与他人知名商标相同或近似商标的情况，作为其对本案复审商标是否具有真实使用意图的参考，并无不妥。另外，在最高人民法院审理的第800816号“图片”商标撤销复审行政纠纷案[7]中，最高人民法院针对撤销复审商标是否符合商标法立法本意进行了探讨。涉案商标是第800816号“图片”商标，由韦廷建受让取得。虽然韦廷建提交了使用证据，但法院认为复审商标与天丝公司的“红牛＋REDBULL”及“红牛＋REDBULL＋斗牛图”两个商标极其近似且关联程度极高。而且，天丝公司的红牛品牌经过多年的广泛宣传和使用，其红牛产品在同类商品中已经具有较高的知名度，在相关领域已经具有广泛的影响，其红牛商标已经通过各种途径为相关公众熟知，韦廷建使用复审商标生产红牛饮料，势必导致与天丝公司生产的相关产品相混淆。为维护公共利益和防止消费者混淆，也有必要适当从严把握韦廷建对于复审商标的使用事实。因此，虽然审查机关不会直接因为商标权人的主观恶意而在撤三程序中撤销注册商标，但会根据商标权人的恶意情形作为是否具有“真实使用意图”的参考，也会从防止相关公众混淆的角度从严审查商标使用的事实。

 

 

四、考虑设置“撤三保护期”制度

 

由于撤销申请启动随意和举证责任分配单一化，意味着撤三申请人提起撤销程序后，便已经轻易完成了程序中所要求的所有行为，而商标权人则需要大量搜集提交证据，证明其商标的实际使用情况。对于此种举证责任分配严重不均等的程序来讲，应当适当保护承担较重举证责任一方的权利短期内免于再次被审查。

 

在撤三案件中，同一注册商标在短期内被多次提起撤三申请，不仅给商标权人增加了维权成本和负担，而且还是对商标审查和审理资源的浪费。为了防止上述情形的发生，可以设置“撤三保护期”制度，经过商标权人答辩之后，被认定继续有效的商标，应当为该商标设置在一定期限内免于撤三风险的制度。“撤三保护期”的设立可以遵循两种思路：一是从商标局认定继续有效之日起，重新计算满三年方可提出“撤三”申请；二是从末次有效证据形成时间起，重新计算满三年方可提出“撤三”申请[8]。

 

第二种思路更加符合撤三制度中对于使用证据的要求。在撤三案件中，商标审查机关审查自撤三程序提起之日起向前推算三年内的使用证据。确定末次有效证据的形成时间，能够较为准确地推定商标的临近使用状态，以此时间点推算三年保护期，更为客观。另外，该思路能够激励商标权人主动提交临近的使用证据，更好地证明商标的当前使用情况，有助于商标审查机关综合考虑商标权维持注册的保护价值。

 

如果设置“撤三保护期”制度，那么商标审查机关在作出维持商标注册决定的同时，还需要确定“末次有效证据的形成时间”，并予以公告。由此也会引发诸多问题：一是，如商标权人不服末次有效证据形成时间的认定，能否仅针对该时间节点的判断申请复审？二是，防止商标权人为获得保护期而刻意地提出撤三申请。此种情形下，往往不会涉及复审程序且质证环节也会流于形式。因此，各级审查机关均必须严格把握使用证据的审查标准并适当考虑撤三申请人的主观状态。三是，大大增加了审查员的审查压力。“撤三保护期”制度设立要求审查员在审查证据证明力的基础上，还要确定末次有效证据的形成时间，此举是否会导致审查员作主观判断时过于谨慎，以致排除所有证明力较弱的证据？

 

 

五、明确不使用被撤销注册商标的失效日

 

我国《商标法》第五十五条第二款规定，“被撤销的注册商标，由商标局予以公告，该注册商标专用权自公告之日起终止”。由此可见，我国将不使用被撤销的注册商标失效日统一为商标局的撤销公告日。

 

上述规定在实践中引发了一些问题。该规定导致了部分不同审理机构的裁定或判决之间的互相矛盾。不使用撤销申请有不同的审理程序，可以是国家知识产权局商标审查部门或商标评审部门审理结案，也可以是一审、二审或再审法院审理结案。从撤销申请提出之日起到决定或判决最终生效之前短则两三年，长则七八年。这段时间内，商标注册人仍然可依据商标注册权对他人主张侵权责任。在引证商标最终撤销并刊登在撤销公告前，人民法院通常认为引证商标经核准注册，专用权应依法受法律保护，法律效力应受到尊重[9]。被控侵权人在侵权诉讼中以申请撤销注册商标为由、提出中止审理往往得不到支持[10]。这则有可能导致侵权诉讼与撤销案件的判决互相矛盾，最终被撤销的注册商标可能在侵权案件中获得支持。比如，上海知识产权法院审理的(2020)沪73民终92号民事判决书[11]中，法院认为虽然引证商标因连续三年不用被撤销，但是注册商标专用权系自商标局的撤销决定作出之日起中止，撤销决定对于之前的注册行为不具有溯及力，蒙特梭利上海公司侵权公证时间为2017年8月，而该商标被撤销时间为2018年12月，在此之前蒙特梭利上海公司仍然享有该注册商标专用权，不影响其以此主张权利。江苏蒙特梭利公司的行为侵犯了蒙特梭利上海公司引证商标的专用权。

 

但在“名爵”商标侵权案[12]中，二审法院则认为被撤销的商标专用权无需再给予追溯性的司法保护。

 

综上所述，在实践中，最终被撤销的注册商标可能在侵权案件中获得支持，也有可能在侵权案件中不获得支持。而我国商标法将不使用撤销的注册商标失效日统一为商标局的撤销公告日是造成此类型的判决互相矛盾的主要原因之一。如前所述，从撤销申请提出之日起到决定或判决最终生效之前短则两三年，长则七八年。撤销申请本案的较长的审理周期导致注册商标的权利在较长的时期内处于不确实的状态。此外，商标不使用的撤销制度中的“不使用的期限”是从撤销申请日往前推算三年。换言之，撤销决定所确定的是撤销申请日往前推算三年的注册商标不使用的状态。我国商标法将不使用撤销的注册商标专用权的终止日延至商标局的撤销公告日，是否不必要地延长了因未使用而未产生商业价值的商标保护期呢？这种延长保护也导致了司法实践中因采取不同的商标专用权保护期而带来不同判决之间的矛盾。

 

英国、德国、日本等国家对不使用被撤销的注册商标失效日的不同规定和做法，值得我国研究和借鉴。英国商标法第46条第6款规定“注册商标撤销到何种程度，所有人权利从下列日期起视为已停止到该程序，（a）申请撤销的日期，或（b）如注册局长或法院认为撤销的理由在更早些的日期就存在，则应从那一日期起”。德国商标法第52条第1款规定“基于任何程序的撤销而撤销某一商标的注册，应当认为自提起注销之日起，在此程度上该注册的效力终止。应当事人一方的请求，可以将产生撤销原因的一个在先日期附在裁决中”。日本商标法第54条第2款规定“依第五十条第一款复审裁决确定撤销商标注册时，不受前款规定的限制，视为商标权于该复审请求登记之日即已消灭”。可见，英国、德国和日本等国家原则上均将不使用被撤销的注册商标失效日追溯至撤销申请日，而英国和德国商标法规定特殊情况下还可追溯至比此更早的时间。

 

将注册商标失效日追溯到申请日，我国商标法上也有类似的规定。比如我国商标法实施条例第七十三条规定“商标注册人申请注销其注册商标或者注销其商标在部分指定商品上的注册，经商标局核准注销的，该注册商标专用权或者该注册商标专用权在该部分指定商品上的效力自商标局收到其注销申请日起终止”。