商标的显著性，又称商标的区别性或识别性，即商标能起到区别作用的特性。各国商标法都将显著性作为商标最重要的构成要件。根据TRIPS协定，显著性是指是否具备区分商品或服务的能力，显著性也是判断某一标志可否注册为商标的唯一决定性因素。

 

 

我国《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

 

 

 

同时，《商标法》第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

 

 

 

上述法律规定从实证法方面确立了我国《商标法》对于商标显著性的基本要求。然而，实践中显著性问题远比法条来的复杂。本文尝试对于围绕显著性的几个问题做简单讨论。

 

 

 

 问题的提出

 

 

原告雀巢产品有限公司（下称“雀巢“）自1989年9月10日获得第360860号 “咖啡伴侣”商标注册，指定商品包含植脂末。雀巢在植脂末商品上持续使用至今。从2000年开始，昆明后谷咖啡销售有限公司（“昆明后谷”）的关联公司云南后谷咖啡有限公司（“云南后谷”）咖啡便向雀巢等外资咖啡企业提供原料。

 

 

自2003年开始，雀巢在多种杂志刊登多期使用“咖啡伴侣”商标植脂末的广告。雀巢采取措施打击侵权，2006年10月和2009年9月3日，上海工商局洋浦分局和昆明盘龙区工商局曾分别处罚和扣押云南后谷的“咖啡伴侣”产品。2009年10月28日云南后谷向商评委提出争议申请，认为“咖啡伴侣”已经成为约定俗成的通用名称，被商评委驳回，雀巢的“咖啡伴侣”注册商标予以维持；2018年2月8日，本案被告昆明后谷提起无效申请，认为“咖啡伴侣”属于通用名称，2019年9月11日再次被国家知识产权局驳回，雀巢的“咖啡伴侣”注册商标再次被维持。

 

 

2012年起，昆明后谷开始将侵权商标使用在植脂末商品上，生产、销售并通过电子商务平台宣传和销售被诉商品，被诉商标包括“咖啡伴侣”、“后谷咖啡伴侣”以及“咖啡伴旅”。

 

雀巢将昆明后谷告上法庭。一审法院审理判决被告昆明后谷停止在销售植脂末商品时使用“咖啡伴侣”、“后谷咖啡伴侣”商标及名称并赔偿损失。但是对“咖啡伴旅”的商标则认定不侵权， 其理由是由于“考察商标标识是否近似，以及是否容易导致混淆”“仅要求相关标识具有不产生市场混淆的较大可能性，并不要求达到任何人在任何情况下均绝对不会误认的程度”。

 

 

 

二审北京知识产权法院[3]认为二审的核心焦点在于雀巢之“咖啡伴侣”商标显著性的强弱以及昆明后谷使用“咖啡伴旅”商标是否侵权。北京知识产权法院认为：

 

（1）商标显著性和知名度属于确定禁用权范围时应当考量因素，“但并非商标知名度越高其显著性越强，二者之间不具有必然对应关系”。

 

（2）“咖啡伴侣”一词具有描述性且由于长期大量作为咖啡用植脂末商品名称被广泛使用，客观上已经具有泛化趋势。雀巢虽然并不存在主观过错，但是客观上未能阻止涉案商标被泛化的结果。

 

（3）昆明后谷使用“咖啡伴旅”商标与雀巢注册商标“咖啡伴侣”在文字构成和含义方面存在一定差异，主观上无明显恶意。因此二审法院认为昆明后谷使用“咖啡伴旅”字样的行为不构成，不足以导致相关公众对产品来源混淆误认，不构成商标侵权。