面对这一新型业态的问题，在执法实践中，一般会将商标交易平台作为商标代理机构，进而适用《商标法》第六十八条的规定。首先，会依据商标法第四条来判断交易的卖方是否属于“不以使用为目的的恶意商标注册申请”，其次，依据《商标法》第十九条判断网络交易平台是否属于“商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第四条规定情形”，最后，再判断是否适用《商标法》第六十八条的规定。各环节依次递进，下文将对上述各环节的法律问题逐一分析。

（一）商标网络交易平台应当属于商标代理范畴

 

《商标法实施条例》第八十三条使用例举的方式定义商标代理：“接受委托人的委托，以委托人的名义办理商标注册申请、商标评审或者其他商标事宜”。商标交易是商标全链条中的重要一环，应与商标申请、评审、异议、管理、保护等处于相同的法律地位。同时，商标交易与商标转让常常如影随形，互联网平台上商标交易成功后，通常该机构也承担着办理商标转让的义务。因此，商标交易属于“其他商标事宜”中的一项。

北京市高级人民法院在《商标授权确权行政案件审理指南》中规定：商标代理机构是已经备案的从事商标代理业务的主体、工商营业执照中记载从事商标代理业务的主体、以及虽未备案但实际从事商标代理业务的主体。因此，即便从事商标交易无需业务备案，也依然属于“实际从事商标代理业务的主体”。从商标法整体的立法目的来看，从事商标交易的机构属于接受委托人委托，以委托人名义办理商标事宜，其权利义务来源于委托人授权，也符合民商法意义上的代理法律关系。综上，商标网络交易平台应属商标代理范畴。

（二）商标交易卖方违反商标法第四条的认定标准

 

民商事主体申请注册商标，应该有使用的真实意图，以满足自己的商标使用需求为目的，其申请注册商标的行为应具有合理性或正当性。2019年新修订的《商标法》第四条增加了“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”的内容。按照通说观点，“不以使用为目的的恶意商标注册申请”，是由“不以使用为目的”和“恶意”两个要件构成，各有其独立的含义与价值。不以使用为目的表现为“以谋利为目的，大量申请商标注册”或“在申请人无法提供相关商品或服务的类别上申请商标”。“恶意”即商标申请人或商标代理机构违反诚实信用原则，侵犯他人权利或扰乱商标注册秩序的“主观故意”，在判断申请人是否具有“恶意”时，还需结合特定的社会背景和个案中的其他相关因素来判断。包括申请人申请注册商标的数量、指定使用的类别、商标交易情况、申请人所在行业及经营状况、申请人是否有曾从事商标恶意注册的行为、申请注册的商标与相关标记之间相同或者近似的情况等。“恶意”除申请人具有明知或应知的主观过错，还要求有利用他人商誉或者侵犯他人在先权利的意图。

《关于规范商标申请注册行为的若干规定》和《商标授权确权行政案件审理指南》中对《商标法》第四条的适用予以具化，基本沿用了商标法第四十四条第一款的成立要件。主要包括两大类：一是申请注册大量商标，且明显与申请人所在行业、经营状况不相称的；二是申请注册多件商标，且与他人具有一定知名度或者较强显著特征的商标、商业标识、地名、景点名称、建筑物名称等相同或者近似的。此外，如果申请人被已生效的行政决定或者裁定、司法判决认定曾从事商标恶意注册行为、侵犯他人注册商标专用权行为等情况，为保证法律适用统一，也可直接适用商标法第四条。

综合上文分析，由于在商标交易平台上售卖的商标明显是以谋利为目的，除非卖方能提供反证证明其在申请注册之时具有使用目的，则“不以使用为目的”要件成立。对“恶意”要件的判断，应结合具体标准：一是在申请注册之时，交易商标卖家已经申请注册大量商标，且明显与其经营规模不相称，亦不存在防御性注册之必要；二是交易商标卖家申请注册的其他商标存在损害他人在先知名商标权、姓名权、名称权等，或已被生效的行政决定、裁定、司法判决认定，或被大量在先权利主体提出异议、无效、撤销等。在适用时，如果卖方系由于自身破产需要大量转让等情况，需要在个案中具体考量。

（三）对于商标交易平台知道或者应当知道的认定标准

 

“知道”是根据一定的案件证据可以证明商标交易平台知道，如商标交易平台自己承认其知道、商标交易平台被他人告知过、商标交易平台与卖家系关联关系等，证明模式是一般客观事实的证明模式，即直接证据相印证。但是在实务中，很难有直接证据能够证明交易平台属于明确知道的情形。在调查过程中，商标交易平台通常会以“不知”作为主要抗辩理由。

对于“应当知道”做何种理解，实务中尚存争议。笔者认为要准确理解应当知道的涵义，应结合客观与主观两个方面的判断因素。即网络交易平台主观上有对交易行为的注意义务，客观上有放任或者过失的行为，只有二者结合，才构成“应当知道”。

一般来说，网络交易平台经营者没有审查交易商标是否属于违反《商标法》第四条规定的义务。但并不意味着网络交易平台不承担注意义务。从法律政策角度出发，考虑网络平台的经营模式、经营特点及我国抢注囤积商标行为大量出现的背景等因素，要求网络平台经营者承担一定的注意义务具有合理性。一是网络交易平台并不是单纯的“中介”或“通道”，通常要与买卖双方签订合同并赚取利润，对交易的商标根据合同约定进行管理、控制，应当对平台上的交易活动承担相应注意义务。二是危险是产生注意义务的重要来源，危险的制造者或管控者应当承担行为致害后果预见义务和行为致害后果避免义务。网络平台经营者提供平台服务，客观上为第三人实施抢注行为或者囤积售卖商标创造了条件，并已成为灰色产业链的重要一环，应当采取必要措施控制可能发生的冲击商标注册秩序的危险。三是网络交易平台经营者通过提供平台服务获取利益，需要承担提供平台服务过程中所产生之不利益，因此承担必要的注意义务才符合公平正义的法律理念。对于网络交易平台经营者的注意义务，可以假定其是理性谨慎的经济人，而且其作为具有一定专业度的商标行业从业人员，应当对商标交易情况施以更高的注意力。

认定客观上是否有放任或者过失的行为，应从诉讼证据的角度出发。“应当知道”是诉讼法意义上的推定“应知”，强调的是通过行为表现表于外部的情形来判断行为人对自己行为的认知状况。这种推定的“应知”主要是为了减轻行政机关的证明责任，及时有效打击恶意商标代理。对主观认识状态的证明转化到客观状态的证明，降低了证明难度，有利于节约行政成本，提高行政办案效率。这种证明责任需要达到“高度盖然性”的证明标准，结合上文对适用商标法第四条的要件分析，其主要情形包括：一是卖家在该网络交易平台上售卖的商标数量巨大；二是卖家在该网络平台上售卖的商标明显存在损害他人在先知名商标权、姓名权、名称权等情形的，即便非相关公众甚至普通的消费者也能判断的情况下，商标交易平台难谓不知情，可合理推知其具有放任或者过失的行为。当然，网络交易平台可以提出相应的反证，如果能够证明其交易是合理的，可以抗辩上述具有“高度盖然性”的典型情形。