2019年11月14日，北京知识产权法院开庭审理了“京东双十一”系列商标案。京东认为，自己申请的商标注册虽然含有“双十一”元素，但与第三人阿里的“双十一”系列商标注册并不构成近似，不会造成消费者的混淆；而阿里则认为，“双十一”系列商标是由阿里独创并首先注册为商标的，京东商标注册在后，故有“搭便车”之嫌。表面上看，双方的争议涉及“京东双十一”商标是否与阿里的引证商标构成近似？故能否获得注册？

一、商标显著性与商标的保护

如果申请商标注册不就有显著性，就不应该获得商标注册核准，也就不能得到法律的保护。即使对于具有一定显著性的商标，由于显著性强弱程度不同，也会影响商标保护的力度。一般情况下，显著性越强的注册商标，其保护范围广，且保护力度强；而显著性较弱的商标，在司法实践中的保护范围及保护力度应弱于显著性强的商标。

商标显著性与保护力度的对应大概可以分为以下层次：

固有显著性。商标的固有显著性也称天然显著性，表明该标识具有内在的固有的识别性，与其他的标识具有天然的区别。当该商标在商业活动中一开始使用，便就能起到识别商品或服务特定来源及主体的作用。具备固有显著性商标一般包括任意性、臆造性商标，例如中国驰名的具有天然显著性的商标“海尔”“美加净”等均是臆造词构成的商标，这类商标一旦使用就会与商标注册所有人主体紧密关联，而这种独特性也导致任何的模仿不会成功。这是因为任何围绕这些词重申请不仅容易获得注册核准，也容易在在市场中获得较强的保护。

获得显著性。商标的获得显著性也可称商标的嗣后显著性，通常是指商标的构成或构成要素原本并不具有显著性，但经过商标所有人的一定时期的使用，已经获得了显著特征，具有了识别性，即这些商标与商标所有人产生了特定的关联，且消费者对这种关联产生了正确的认知，消费者不会将该商标与其他主体使用的商标相混淆或产生主体上的误认。根据我国商标法第十一条第二款的规定，一些原本不具有显著特征的标记经过使用取得显著特征的，可以作为商标注册。

例如，一些表明产品功能的标记，开始作为商标使用时并不具有显著特征，但在市场中大量持久的使用后，消费者已经可以将该商标与商品的来源关联，该标记就获得了可识别性，从而也获得了显著性。此时，申请人再去申请注册，就有被核准的可能性了。但无论如何，嗣后获得显著性的商标在保护的强度上，还是会比具有天然显著性的商标降低，保护范围也要相应受到“描述性使用”等其他“合理性使用”的限制。例如，某知名公司的“美瞳”商标，虽然获得商标注册，但如果他人将其作为具有美化作用的无形眼镜的功能描述性使用，则商标权人很难指控使用者构成商标侵权行为。

显著性丧失。显著性丧失通常指原本具有一定显著性的商标，但经过特定的使用方式导致该标记已经不能发生商标的功能即不能再作为企业的化身与符号引导消费者对商标与企业的关联产生正确的认知并在市场中与其他商标相区别。导致商标丧失显著性的因由包括：将商标作为商品的名称或服务的名称使用，引发其他大量的同类或类似的企业将该类商标也作为自己的商品或服务名称使用，致使商标被通用名称化。在商标确权的历史上，著名的“三九胃泰”和“金骏眉”商标显著性的丧失均与这样的“名称化”使用有关。也有一些商标天然具有被通用化的基础，例如“PDA”“Digital”等，这些标记本身就具有被通用化的先天性基础，一旦在商品流通市场使用，肯定会成为一类商品的简称、通称等。

再以“双十一”系列商标为例，该商标在由申请人提出商标注册申请时，也许确实具有独特的创意，但双十一在很快被打造为“全民购物节”的指代名称时，该商标已经具备了通用化的天然因素。这里包含的道理其实很简单，过节一定是公众的，而公众将其某一天自愿的接受并认定为是一个节日时，通常就不会再介意商标注册申请人与商标的特定关系，而是将其作为全体的卖方与消费者的关联象征。在这种情况下，“双十一”就很难作为表明一个商事主体身份的独特标记，如果允许某一个主体垄断性使用，对于其他商事主体是不公平的。

在2014年，阿里方面就已经声明，阿里注册“双十一”商标是为了保护中国企业的利益，欢迎大家使用“双十一”商标，这无疑是明知的。但也可见，在其他企业的使用中，消费者的认知中，“双十一”已经成为“购物节”的代名词而丧失了商标对主体的特有标记功能。而一旦商标丧失了显著性，则不应受到法律的保护，否则反过来会造成不当的垄断后果发生。

二、商标的显著性与“混淆”可能性

商标注册一旦获得注册将会得到法律的保护。法律保护商标注册的方法分为两类：

第一类是：通过阻止在相同或类似的商品（服务）上注册与在先注册商标相同或近似的商标的法律规定，保障在先注册商标的独有性和适当的垄断性，防止后注册的申请人在市场中使用该等商标而造成对在先注册人商标的混淆或误认的损害。

第二类是：通过对商标侵权行为人的侵权行为的制止和惩罚，保证注册商标所有人商标在使用中的“专用权”，保证消费者不会将侵权行为人和商标专用权人的商标发生混淆或误认，在不具有“知情权”的情况下，违反本意地购买原本可能并不想要购买的商品或服务。但无论是商标确权上的保护，还是注册商标专用权在消费者市场中的保护，对要阻止注册或制止使用的商标都是与在先注册商标在结果上造成“混淆或误认”的商标，因此，注册商标与其被阻止申请或制止使用的标记是否会构成混淆或误认是商标确权审查与侵权认定的重要标准。笔者认为，商标的显著性与“混淆”的认定之间同样具有紧密的关联，从而导致对商标保护力度的不同。

商标的显著性与近似商标。商标与商标的近似，通常是指两项商标在构成要素上有许多相近之处，导致产生消费者会将两者混淆或发生误认的可能性。一般而言，前者是指商标构成要素比较的结果；而后者则是从商标使用的结果上考虑两项商标是否构成近似商标从而应该予以阻止注册或使用。根据我国长期的商标确权和保护的实践及相关司法解释的规定，近似商标通常是指被比较的两商标的文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为存在特定的联系。在商标的构成要素比较简单的情况下，比较的元素也会相对简单；但在商标的构成要素相对复杂的情况下，则必须要考虑商标的显著性特征对商标构成近似的影响。而在商标侵权认定时，也同样要考虑商标显著性特征的影响。

一般情况下，简单的商标构成中所有的构成要素均构成同等显著特征，不可分割。以“媃妮”商标为例，其显著特征就是媃妮两字，不能分割；但如果该商标是“媃妮加水滴”组合商标，则因为媃妮是文字，是商标的主要读音而更容易被消费者识别及记忆，所以在“媃妮加水滴”的商标中，媃妮是显著性的特征。以此认定近似商标，则仅申请商标注册的水滴商标一般不会认定构成近似，但注册媃妮文字即使加上加其他图形的商标，也会有很大可能被认定构成近似商标，因为“媃妮加水滴”商标的显著特征是媃妮。

再来看“京东双十一”系列商标之确权争议，应当先确定引证商标与争议商标的各自显著性特征是什么？在引证商标本身的构成要素缺乏较强的显著性的情况下，如何确定争议商标的显著性所在。就该案而言，如果可以认定“双十一”本身不具有显著性，则争议商标中的“京东 ”被认定构成“京东双十一”系列商标中的显著特征是相对客观的。曾经涉及一件商标争议事项，一个地方企业将自己所在的地级市的地名作为商标获得了注册，虽然因为注册在法规定之前获得商标注册而得以维持，但该地名商标因为不具有显著性而导致保护范围极为狭窄，只要其他企业在使用地名的同时增加一些区别因素，就很难被认定构成商标侵权，因为地名注册为商标不能获得垄断性保护，这些区别因素会被认定是商标的显著性所在。

商标的显著性与混淆可能性。对构成近似商标的认定，既要考虑标识本身的相似性要素，又要考虑结果上造成消费者混淆或误认的可能性，这已经形成了不可分割的适用。在这里所指的混淆可能性是指预期结果发生的可预测性，而不必考虑是否真的发生了混淆。但在实践中，涉及某些已经使用的商标的无效宣告及商标侵权中是否造成混淆或误认的实际结果，是否只是考虑其可能性而不考虑实际并不会造成混淆的事实，各级法院的做法并不完全相同。一些法院会要求原告举证证明混淆的实例或与混淆可能性相关的实质信息；有的法院却并不要求当事人提供造成实际混淆的实例等。无论是在商标确权还是在商标侵权争议中，商标的显著性都应当作为考量造成“混淆”可能性的一个重要因素，尤其是在商标已经实际使用一段时间的情况下，也可以将消费者是否实际发生混淆和误认的实例是否发生作为认定混淆需考量的因素。

就“京东双十一”系列商标的确权争议案件而言，涉及的双方均是已经获得商标注册，且均是已经实际使用数年的商标，将商标在使用中是否曾经造成消费者混淆作为认定是否造成“混淆”的考量因素，也许将会更加符合实际情况而更具有公平的视角。“京东双十一”系列商标标记中的显著性特征更强的是“京东”而不是双十一，而其在实际使用中对消费者的吸引和引导毫无疑问也是“京东”；引证商标虽然在双十一商标的构成要素中没有附加主体商标或与主体有关的元素，引证商标在实际使用中是附加主体要素的。

例如，引证商标的使用方式多表现为：“天猫双十一”“淘宝双十一”“11.11网购狂欢节”等，由此可见，引证商标的所有人也并未将双十一或11.11与自己在主体范围完全对应。而事实上，新闻媒体对双十一的报道，早就将其作为买家和卖家共同的“全民性节日”。进一步分析，引证商标与争议商标的双方都是中国著名的、有影响力的电商，鉴于此，消费者识别商品或服务的来源主要关联到的是两个电商平台本身而不能是双十一这几个文字或字母。从这个意义上分析 ，争议商标与引证商标无论是在可能性还是在现实性上，消费者均不太可能对两者的关系产生混淆或误认。

综上，笔者并不想对“京东双十一”系列商标是否应该获得商标注册或维持注册进行评价和推测，因为这里还含有一个更深层次的问题，即对于已经明显公众化的节日是否可以作为商标注册或维持，审批机关是否可以依照职权主动审查已经获得注册的商标是否已经丧失了显著性。“京东双十一”系列商标确权案件中，争议商标与引证商标因标识的显著特征不同，且在实际使用中均带有主体元素的情况下不会造成消费者混淆和误认。希望所有的企业真正做到精心设计独特的商标标记并申请商标注册，而不是将更加趋同或已经变成公共资源的要素作为自己的商标注册，这也是消费者更乐意看到的。