根据1994年WIPO出具的专门报告，角色商品化（Character Merchandising）被定义为“为引起潜在消费者购买商品或服务的欲望，利用消费者对角色的好感而对真实人物或虚拟角色（诸如姓名、形象或外观等）的基本个性特征进行与商品或服务关联的再开发或二次利用”[1]。由此可见，虚拟角色商品化其实并不是以虚拟角色本身作为商品进行交易，并不如普通商品销售般伴随着权利的转让，虚拟角色商品化权本质上是一项禁止或许可他人利用虚拟角色形象进行商业行为的权利。因此，我国亦有学者认为，“商品化”的概念乃是一个误解，“Character Merchandising”一词应该被译作“角色促销”，毕竟商家销售的不是角色或其特征，而是角色或其特征附于其上的商品[2]。

 

 

 

我国保护现状

 

 

 

目前我国对虚拟角色商品化的处理，主要通过著作权法、商标法以及反不正当竞争法的分别保护来实现。即对于具有独创性，能够构成作品的虚拟角色及相关元素以著作权法进行保护，对于有混淆误认的可能情形的依据商标法来规制，其余的则交由反不正当竞争法判断。

 

 

 

1. 著作权法的保护

 

 

除高科技公司使用电脑技术直接打造的虚拟偶像外，大部分的虚拟角色都来源于文学、影视、游戏等作品之中。因而虚拟角色作为作品的一部分，在著作权法的保护内自然也有着一席之地。而就近年的司法实践看来，我国主要将虚拟角色分为了来源于视听作品、游戏作品等具有实在外观的可视角色与来源于文学作品，仅存在于文字语言间的抽象的不可视角色。

 

由表1可知，由于可视角色的线条、色彩等构造具有一定的独创性，因而可视的虚拟角色往往可以作为美术作品受到著作权法的保护。此处需要注意的是，尽管可视角色能够作为美术作品受到著作权法保护，但其受到保护的部分仅限于角色中有独创性的表达，对于已经落入公有领域的表达，不能受到著作权法的保护。也就是说，在侵权判断中仍然需要坚持“实质性相似”的基准来进行判断，如果双方角色相似的部分仅是公有领域的东西，则不能认定侵权行为的存在。譬如，在“火柴棍小人”案中，尽管原告诉称被告广告中使用的黑棍小人侵犯了其创作的“火柴棍小人”的著作权，但法院却认为，双方当事人作品的相似部分为小人形象的圆头与直线身体，但这种形象已经进入公有领域，现实生活中随处可见，因而应将其排除至保护范围之外。

 

 

 

而在不可视角色方面，由于其没有可视的外观，仅存在于语言文字之间，脱离原文学作品后只剩下寥寥数字的名称存在，因而与作品标题的情况类似，法院往往对其侵权持否定态度。也就是说，在虚拟角色的保护上，著作权法仍然必须坚持独创性的底线。仅有在角色名称本身具有独创性或如“四大名捕”案般角色名称与原作品描述、情节相结合后具有独创性时才能对不可视角色予以保护。

 

 

 

2. 商标法的保护

 

 

 

由于商标实行注册制度，而许多虚拟角色，尤其是国外知名虚拟角色并未在我国进行商标注册，因而为了利用虚拟角色与原作品影响力进行宣传、交易，抢注虚拟角色商标与直接将虚拟角色作商标使用的行为成为了虚拟角色商品化侵权的最常见形式。

 

由表2看来，目前我国法院在抢注、擅自使用虚拟角色商标的行为是否构成侵权这一问题上，主要持肯定态度，只是各案件所引用的法律依据有所差异。在2017年以前，由于无论是商标法本身还是司法解释都未对虚拟角色商品化的性质与地位予以明确，因而在法律适用上，既有法院引用商标法第10条规定的“有不良影响的标志”进行判断，也有法院依据2001年版商标法第31条或2013年版商标法第32条规定的“在先权利”进行裁判。其后，最高人民法院在2016年12月颁布并自2017年3月起施行了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，该司法解释的第22条规定，“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”由此，虚拟角色在商标法中的“在先权利”地位予以确定，此后的案件中我国法院亦皆引用商标法第32条与该司法解释进行裁判。此后，尽管商标法2019年被修改，2020年上述司法解释亦被修订，但虚拟角色的“在先权利”地位并未受到影响，我国在虚拟角色商品化问题上的立法保障得到再次确认。

 

 

 

3. 反不正当竞争法的保护

 

 

 

反不正当竞争的一个功用，就在于对各项知识产权之间的空白地带提供“兜底”保护[13]。因此，对于无法受到著作权法与商标法保护的虚拟角色，反不正当竞争法往往能够为其提供遮蔽之所。